Posse e propriedade: Direito natural, constitucional e a função social da propriedade.( São José dos Campos, cidade no interior de São Paulo, com mais de 700 mil habitantes é palco de violencia policial porque a policia paulista e a guarda municipal não respeitam ordem judicial federal e desconhecem a função social da propriedade. Lamentável a omissão do governador do Estado, comandante chefe da policia. )
O direito de propriedade como espectro do próprio ser humano, é recolhido da sua natureza e corporificado politicamente, na contemporaneidade dos Estados modernos e democráticos, para que dessa materialização política seja juridicamente normatizado pelo direito ordinário.
O Direito Constitucional, colhe pois os aspectos políticos,sociológicos, sociais, morais, econômicos e outros inúmeros que envolvem a propriedade como instituição natural inerente aos seres humanos,dando os fundamentos jurídicos fundamentais para o seu exercício e sua garantia e a transformando em norma jurídica básica, sem descuidar, obviamente dos princípios e fins do próprio Estado.
A Constituição Federal estabelece as linhas mestras, enquanto as leis regulam o conteúdo e os limites do direito que ela reconheceu e deu os contornos básicos.
A Constituicão reconhece pois o direito de propriedade. Reconhece pois ele é pré-existente, como pré-existente, são todos os direitos naturais e anseios individuais e do corpo social cuja natureza é inerente ao ser humano. O Direito Constitucional, ao expedir o documento fundamental do Estado, estabelece normas adequando aos interesses públicos e privados para o fim do Estado brasileiro.
Não cria o direito de propriedade que é pré-existente a Assembléia Geral Constituinte e por conseguinte do próprio Estado.
Daí, a Constituição Federal ter incluído a propriedade jurídica, ou seja, a instituição natural reconhecida e materializada já concretamente como direito, em diversos momentos e temas a serem por ela regulados.
Observa-se que a propriedade, já como direito reconhecido na Constituição Federal surge entre outros, nos artigos 5º, XXII; 5º XXX; 182 º § 4º; 184; 170º, II e III;176º; 177º; 178; 182 e seguintes; e outros tantos, inclusive normatizando politicamente o direito em diversos outros instantes, quando trata do meio ambiente ou das águas por exemplo, sem necessariamente expressar estar regulando precisamente o direito de propriedade.
Por isso então a propriedade jurídica, advinda do direito natural inerente a todos, e reconhecida pelo Estado brasileiro contemporâneo, deve necessariamente, para não fugir aos objetivos do próprio Estado, cumprir um papel social.
O Estado contemporâneo é um corpo político cuja finalidade é sabidamente social. Supera todas as instituições outras igualmente sociais:- A família, a religião, os costumes, os valores morais e as organizações não governamentais de todas os gêneros, não atingem amplamente ou se quer influenciam a contento a sociedade para substituir o Estado contemporâneo, indispensável para que o homem, isoladamente e no grupo, alcance o bem estar ideal.
Para tanto, o Estado reconhece o direito de propriedade, mas não aquela propriedade de caráter eminentemente egoística. O caráter absoluto da propriedade romana, medieval, colonial é substituído pelo caráter social, modernamente conceituado desse direito. O aspecto positivado pelo Código Civil Brasileiro, elaborado nos fins do século XIX que vigorou a partir do século XX, com evidencias notáveis no que tange a existência de uma propriedade essencialmente exclusiva e absoluta, não é mais aceito pelo direito brasileiro, como igualmente, também deixou de ser aplicado no mundo ocidental democrático contemporâneo.
A norma constitucional portanto, como já assinalado, fundamenta o direito e estabelece contornos de amplitude e conteúdo e a legislação ordinária regulamenta a forma de se haver, proteger e exercer o direito de propriedade, impondo limites em beneficio do todo, de todos e do próprio Estado, de forma que se dá garantia ao proprietário de ser assim considerado e ter condições verdadeiras de exercitar esse direito, no contexto das regras constitucionais, para poder ter essa tutela deferida pela Constituição Federal de modo que assim, todos naturalmente possam ter acesso ao direito que naturalmente lhes pertence.
Caberá então por força da própria lei fundamental, extrair o conteúdo filosófico do direito natural, transpassando-o para a norma de forma a delimitar as faculdades básicas do proprietário, não só quanto a extensão do direito sobre o qual poderá exercita-lo, mas igualmente, como deverá fazer valer suas prerrogativas nessa condição para estar em consonância com os objetivos do Estado e dele então ter a proteção que se lhe defere.
A norma ordinária de direito comum, regulará a incidência jurídica, sem objetar quanto a sua extensão, cujos limites estão demarcados pela Constituição Federal.
O Direito Constitucional, por meio da Magna Carta, se estabelecerá o reconhecimento do espectro inerente a natureza humana, pré existente e indispensável ao bem estar ideal para que se atinja a dignidade mínima e, a norma ordinária, inserida no âmbito do Direito Civil, com já assinalado anteriormente, se incumbirá regular todas as faculdades decorrentes do que foi reconhecido e está consolidado.
O objeto do direito de propriedade está normatizado pelas regras cuja natureza jurídica se classificam no âmbito dos Direitos Reais sem perder de vista em momento algum que este objeto, será o contido no contorno jurídico anterior, disposto pelas normas de Direito Constitucional.
Com isso, a propriedade institucionalizada juridicamente, terá sua proteção sempre condicionada ao modo de atuação em consonância as exigências impostas no mesmo ato pelo mesmo documento que a reconheceu e estabeleceu critérios para ser protegida pelo Estado. O homem precisa da propriedade, motivando portanto que o Estado dela igualmente precise.
Nessa linha, de modo pragmático a Constituição Federal dispõe:
Constituição Federal:
Art.5º.-
...
XXII – É garantido o direito de propriedade.
Sem qualquer restrição, a disposição Constitucional declara o reconhecimento do direito de propriedade, de modo amplo, de forma que, aquilo que a norma ordinária conceituar como tal, ou se assim não for conceituada, a doutrina, a jurisprudência ou outra fonte de direito faze-lo,estará portanto o instituto jurídico reconhecido como direito de propriedade incluído na garantia.
Mas a Constituição Federal é um todo orgânico, e essa garantia, estará fundada na observância de todos os princípios estabelecidos no próprio documento.
Assim, o direito de propriedade tratado na Carta será na grande amplitude e expressão do conceito, impondo a todas as suas formas, existentes ou a serem criadas pelo direito comum ordinário, as mesmas garantias sob as mesmas condições, sem qualquer restrição, salvo as já incluídas na Magna Carta, como por exemplo o direito de desapropriação mediante condições, ou a requisição de coisas particulares pelos Poderes Públicos...
Daí, qualquer expressão jurídica reconhecida como propriedade, v.g., rural, intelectual etc terá sempre incidência das mesmas imposições, com as adaptações às peculiaridades de cada uma.
Para a Constituição Federal não importa se há direito real sobre bem corpóreo (propriedade, usufruto, uso, habitação, hipoteca, penhor, anticrese) ou sobre bem incorpóreo (propriedade intelectual, seja artística , literária ou cientifica, ou industrial ou direito real limitado sobre bem incorpóreo)estará tutelado na mesma plana, sem qualquer distinção, mas sob as mesmas condições, ainda que se não há na espécie, direito real como se dá no sentido amplo de patrimônio, isto é, da pluralidade de direitos de natureza jurídicas diversas, consistentes no poder econômico de saldar as obrigações, reduzido a dinheiro e depositado numa casa bancária.
Decorre portanto que é, com fundamento jurídico no direito público extraído da Constituição Federal, que o Direito Civil ordenará o direito de propriedade, regulando-o nos limites do seu próprio conteúdo e exigências impostas pelo mesmo texto.
E esse instituto jurídico reconhecidamente é único, ou seja, é aquele espectro natural, constitucionalizado, mas em relação a natureza de seu objeto, a situação jurídica deste objeto ou destinação a ser dada, poderá ser classificado distintamente, surgindo então a propriedade móvel, imóvel, urbana, rural, individual,coletiva, pública,privada e tantas classes quanto indispensáveis, com regimes jurídicos a serem aplicados peculiarmente as necessidades, mas sempre fundados na origem constitucional reconhecida.
A propriedade de um anel, ( móvel ); a propriedade de um apartamento ( imóvel ); a propriedade de uma chácara (rural ); a propriedade de uma escova de dentes ( individual ); a propriedade de uma empresa jornalística ( coletiva ); a propriedade de uma fortificação ( pública ); a propriedade de um automóvel ( privada ) são propriedades que se distinguem quanto a classificação exterior, mas o mote será sempre o mesmo: O direito de propriedade.
Decorre portanto que, as garantias e faculdades inerentes ao direito, assim como os deveres e imposições jurídicas que lhes são próprias, incidirão sempre a todas as classes, adaptadas a respectiva natureza jurídica e física da coisa.
Admitido o regime econômico da livre iniciativa privada estatuído pela Magna Lei, o direito de propriedade extrapola os direitos fundamentais do homem, ou seja, passa a ser encarado não apenas como um dos espectros da personalidade humana,indispensáveis ao seu bem estar, previsto no art.5 da Constituição Federal acima transcrito, e passa a ser tratado igualmente pelos capítulos destinados a ordem econômica, norteando os princípios gerais das atividades produtivas que regem o Estado brasileiro. A propriedade, como instituto jurídico é reconhecida então igualmente como meio de geração de riqueza com o fim de levar o bem estar individual e conseqüentemente social, motivando regras peculiares a serem observadas em todos os níveis legislativos.
O instituto político já amadurecido na condição de instrumento do Poder Público e submetido as definições jurídicas, passa a então colaborar na promoção do objetivo do Estado para alcançar o próprio fim, inclusive colaborando na consecução dos direitos de solidariedade.
A propriedade passa a ter, constitucionalmente, um limite para se legitimar. Ter fundamentos extraídos da Carta para ser o direito, como dito acima, garantido ao proprietário. Essa condição é o elemento novo, reconhecido na composição do próprio direito, que vem a ser a sua função social, sem o que a propriedade, como instituto jurídico não se completa, ficando em desarmonia com o Direito Constitucional e conseqüentemente, se voltando contra a lei fundamental, se tornar inconstitucional e sem qualquer garantia para quem exerce-la nestas condições.
O Estado é o Estado de Direito, mas de direito dos indivíduos, porque os indivíduos constituem a única realidade: mediante a interação dos indivíduos é que se concebe , como conjunto, o grupo. Onde quer que se proteja um interesse, em última análise o que se protege é o individuo, e só o individuo.
Daí a tutela do direito de propriedade exigirá a harmonia com o sistema de proteção da própria Constituição que é o sistema de proteção do individuo que compõe o Estado e precisa da propriedade...
A propriedade, em todas as suas expressões deverá portanto, cumprir a sua função social para poder cumprir, conseqüentemente os objetivos a que se propõe, de atingir os anseios das pessoas e assim do Estado e conseqüentemente estar protegida jurídica e politicamente.
A posse jurídica dispõe de função social que se revela mais saliente que a propriedade, dada as condições que apresenta por ser o aspecto econômico desta.
A função social da propriedade, é um dos elementos que a constitui como instituto jurídico. Trata-se de parte que compõe o direito como um todo, desmembrando-se, quando desmembrada a propriedade em institutos jurídicos outros, de forma que não subsistirá a propriedade, ou os Direitos Reais que a compõe, quando destacados, se junto, não estiver presente a função social, daquela ou daqueles.
Constituição Federal:
Art.5º.-
...
XXIII– A propriedade atenderá a sua função social.
A propriedade é um todo amplo tutelado pela Carta.
A tutela constitucional foi pragmática ao extremo, não reduzindo a espécies, mas a garantindo na amplitude de todas as suas eventuais formas. Do mesmo modo, a imposição transcrita, há de abranger, não esta ou aquela espécie de propriedade, mas todas que se instituírem, a qualquer nível jurídico, e seus desmembramentos:- São a tutela e a condição para que aquela se de, normas que se complementam.
O problema social é complexo; mas tal complexidade tem de se cristalizar em novas estruturas, que serão, necessariamente, jurídicas, donde ter de ser, inevitavelmente, o problema de um novo direito.
Daí, essa função social que agrega ao conceito contemporâneo do direito de propriedade, e que tem que se fazer presente constantemente, incorporada na conjunção de elementos que constituem o direito de propriedade, quer se ela se apresenta plena, com todos os elementos conjugados, ou quando se apresenta limitada, com seus elementos constituidores destacados, na mesma proporcionalidade, igualmente com esses.
Não se pode jamais perder de vista, sempre que se chamar a propriedade como instituição jurídica contemporânea, a finalidade a que se destina, como instituição natural, reconhecida pelo direito fundamental estatal.
Deverá estar junto com a posse, pois como é sabido, é esta, seu aspecto econômico, e igualmente,tem evidenciada sua função social. Propriedade e posse, portanto, integrante da organização política e jurídica do Estado, deverão buscar e colaborar para atingir os objetivos que o Estado busca, valendo-se dos meios postos a disposição.
O conceito de bem estar social é assaz largo, porém serve de pauta constitucional a obra legislativa e está implícito no de função social da propriedade
Vigente portanto a forma adotada pelo Constituinte, indispensável o cumprimento da norma e demais princípios inseridos na Carta, para que a propriedade reconhecida, em consonância com o direito expresso, vigore. Propriedade sem o cumprimento da função social não é no Brasil, se quer propriedade reconhecida jurídica e politicamente. Para tanto, ao proprietário se impõe, no intuito de proteger-se o direito de propriedade, que esta então, cumpra sua função social,no dizer expresso da norma, motivando assim, que se conceitue o termo, de forma a poder se cumprir a ordem constitucional.
Partindo então o estudo do termo composto, função social, pela análise desses elementos indissociáveis que incluem-se no direito de propriedade, percebe-se de pronto que a propriedade hoje, tem uma função social, na proporção que deixou de ter a sua função privada em favor exclusivamente do proprietário.
Vale dizer que, o proprietário foi privado de determinadas faculdades a par de se lhe facultar, em contra partida, um novo complexo de condições para o exercício dos poderes que detém na qualidade reconhecida, de modo a classificar-se a propriedade em razão do critério econômico dos bens, de forma a excluir de qualquer dever social, os de uso e de consumo, para impor aos de produção o cumprimento jurídico e político inerente ao reconhecimento constitucional.
A função social da propriedade não se trata,como alguns afirmam de limitação ao direito mas um instrumento do próprio Estado, que se vale da propriedade, por ele reconhecida,para promoção do seu dever fim, ou seja, a função social e jurídica de conferir o bem estar geral e comum.
O bem estar da sociedade é o escopo da justiça social, que é inerente ao Estado e a propriedade deve colaborar na sua consecução.
Desse modo a função social, integrante do termo jurídico propriedade, não estará a reduzindo, mas adequando-a a modernidade dos tempos, com exigências de preservar-se interesses difusos, coletivos e imperceptíveis aos interesses da sociedade. Com ônus ou sem, a função social da propriedade é parte da própria propriedade que integra.
Com apoio na lição de Santo Tomas de Aquino, e na doutrina social da Igreja Católica Apostólica Romana, bem assim, pelo já exposto, a função social da propriedade pode ser definida como sendo
o exercício do proprietário limitado pelo bem comum e pelo direito que têm todos os homens de viver condignamente, motivando concluir, dada a leitura atenta do texto Constitucional amplamente abrangente, como já assinalado, que sem exceção, seja qual a expressão e forma que vier a se manifestar, o proprietário sempre estará submetido ao dever de fazer cumprir essa função elementar ao direito, sob pena de estar alheio ao ordenamento que a protege e sofrer legitimamente as conseqüências decorrentes, entre as quais a perda do direito.
Decorre portanto da persecução da propriedade juntamente com o Estado,para alcançar os mesmos objetivos, diante do regime econômico em vigor, que no que diz respeito aos bens de consumo e de uso pessoal, para que o ser humano atinja a dignidade individual, o instituto jurídico impõe seja absoluta e privada. Não há porque limitar o uso e os poderes inerentes da pessoa sobre as coisas se essas coisas, já sob a propriedade do individuo, não oferecerão qualquer restrição ou empecilho para que o Estado e o proprietário alcancem o bem estar sem prejudicar a terceiros. A propriedade repete-se trata-se de instrumento político para o Estado levar a comunidade ao bem comum, e as coisas de uso pessoais, que o ser humano deva consumir para o próprio bem estar e de seus agregados, não devem ter outra condição, senão a de sendo apreendidas na condição de propriedade, assim se darem, como privada, exclusiva e absoluta.
Enfim, com essas noções se permite concluir que a propriedade no Brasil, contemporaneamente, para ser reconhecida e protegida pelo Estado tem que cumprir sua função social.
Roberto J. Pugliese( Texto extraído de Direitos da Coisas, Leud, 2005, em que é o próprio autor )
